基本介紹

《法律之門》是美國各大學法學院比較通用的一本法律教科書。也可以看作是一部英美法的微型百科全書。

《法律之門》（第8版）旨在展示美國的法律過程，不只通過描述，而且通過讓讀者置身于你來我往的爭辯之中，而強調(diào)法律講論的重要意義，則只在部分意義上是規(guī)則的一種功能?！斗芍T》的資料安排意在讓每一觀點都能與其他觀點相比對。每一文章和案例都提供了探索人的緊張關系的機會。正是以這種教學法，《法律之門》模擬了美國法律過程的實際運作，打開了進入法律和社會的大門。《法律之門》所提供的法律規(guī)則、原則和案例，都是社會科學、歷史和文學等知識語境中的論辯和討論素材。

內(nèi)容介紹

《法律之門》是一本不同凡響的書，它不是在本書的主題上故作“權威定論”，而是提出許多開放性的話題留待進一步討論?！斗芍T》不是用線性貫穿的方式寫成的，而是提出一系列觀點，每一觀點都可作為討論的開端，并導出其他的閱讀材料。

《法律之門》意在鼓勵讀者獨立思考。為此，閱讀材料及其編排都是啟發(fā)式的，它們批判已被接受的思想，提出有關價值的問題，使人窺見法律體系日常運作和歷史發(fā)展中的艱難選擇。某位學者或某個案例的論斷與另一位學者或另一個案例所持的不同論斷相并列，使本書讀起來像一次多層面的對話，而不是一種傳統(tǒng)教科書式的獨白。每一選材都是討論的一部分。

《法律之門》的編著者將法律視為社會的一種連續(xù)過程。法律本身可以用國家權威表述，但其含義和內(nèi)容卻像政治、社會和經(jīng)濟力量一樣是可變的。任何讀者，如果期望從《法律之門》獲得具體法律問題的法律答案，比如“警察什么時候可以逮捕我？”或者“某個產(chǎn)品傷害了我，制造商應負什么責任？”他可能會掃興失望，盡管許多選材都涉及這些問題和答案。不過，希望通過《法律之門》來理解社會當中法律的性質(zhì)和作用的讀者卻會如愿以償，因為這是一本研究法律的書，是為了給那些對法律有總體興趣的人因材施教而設計的，他們可能有也可能沒有直接的法律難題，他們走近法律，卻不一定有從業(yè)意圖。

因此，《法律之門》不是一本法律教科書，不是一本法律的書，而是一本關于法律的書。它的設計鼓勵以多種方法研究法律：政治學的、社會學的、人類學的、歷史學的、文學的和哲學的。所有這些學科的觀點在本書之中都有所體現(xiàn)。一些著名學者親自撰寫了一些選題，而許多閱讀材料來自該領域公認的專家，還有一些讀物選自流行的雜志。特定的法律資料包括法庭判決和法律評論文章。無論其來源如何，這些材料的編排總是為了在文化和歷史的廣闊背景下啟發(fā)對法律的思考和討論。每一法律要點問題都被作為運作于社會中的法律過程的一部分。

作者介紹

譯者簡介

1985年入中國人民公安大學法律系，1989年本科畢業(yè)，獲法學學士學位。

1989—1994年在哈爾濱市警校任教，1994年被評為講師。

1994—1997年從事律師工作。

1997—1999年就讀于中國人民公安大學研究生部，導師樊鳳林、李文燕，1999年獲法學碩士學位。

1999年入北京大學法學院，師從陳興良教授攻讀刑法學博士學位，2002年畢業(yè)，獲法學博士學位。

2002年7月至中國社會科學院法學研究所工作。

鑒賞評價

法律是什么？千百年來，盡管人們在理論上為法律繪制了各種令人向往的圖譜，然而實踐中的法律卻往往不以人的觀念為轉移。其實，法律生存于各種力量的撕扯之中，每一種力都承載著現(xiàn)實的社會要求，而每一種要求在不同的情景和觀點下都有其應被滿足的理由和價值。讀美國學者博西格諾的著作《法律之門》，可以使我們更加深入地領悟各種關于法律的困惑。

法律在理論和實踐上矛盾重重。

“法律即是正義”是西方自然法學者的重要思想。那么，法律如何實現(xiàn)正義？概言之，制定法律要體現(xiàn)最大多數(shù)人的利益，實施法律要貫徹“法律面前人人平等”的原則。然而，在某種程度上，法律體系的存在將基于身份、財富、權力乃至性別差異造成的不平等現(xiàn)狀固定化。立法無法做到“人民公意的表達”。在簡單社會形態(tài)中，人們可以熟知社會中的大部分法律，但是在今天，人們實在不太可能知道大部分影響他們生活的法律，就更談不上對它們的認同。正如哈特所言，“現(xiàn)代社會的實況無疑是：一般公民有很大一部分（或許是多數(shù)），對于法律的結構，或其效力判準，根本沒有概念。他所遵守的許多特定、個別的法律條文，對他而言，可能只是籠統(tǒng)的‘法律’一字而已。”（〔英〕哈特：《法律的概念》?第二版?，第148頁，許家馨、李冠宜譯，臺北商周出版社2000年版）于是，立法成為實現(xiàn)少數(shù)社會精英分子意愿的過程。為了使法律對自己或其所屬的集團有利，有權力的人會在立法過程中花費大量的金錢和精力。例如，法律上的稅收制度杠桿并沒有使收入和財富趨于平等，事實恰恰相反，我們看到收入和財富的不平等呈現(xiàn)加劇趨勢；像企業(yè)偷稅、證券內(nèi)幕交易、合同詐騙、貪污挪用等所謂的“紳士犯罪”，其待遇絕對不同于像盜竊、搶劫之類的窮人犯罪；而在強奸案中，通常是根據(jù)（男性）強奸者的心態(tài)而不是根據(jù)（女性）被害人的心態(tài)來確定犯罪，這在某種程度上又暴露了法律中的性別偏見。

“法律是一種規(guī)則體系”是法律實證主義者的典型話語。這意味著法的確定性，而不是正義，成為法的最高價值。法律實證主義認為：（一）法律由一系列已知的、確定無疑的規(guī)則構成。盡管法律體系中還包括法律概念、法律原則、法律技術等要素，但是法律規(guī)則確實是法律的最主要組成部分。（二）確定的規(guī)則使人們對自己的行為能夠產(chǎn)生合理預期。（三）法官從確定的規(guī)則中能夠推出具體的法律判決，由此可見，法官的判決是可預見的。然而，在日常的個案中，我們發(fā)現(xiàn)單從規(guī)則本身去精確預測判決結果的可能性很?。粸榱诉_成預測的目的，我們有必要學會審時度勢、察言觀色，因為法官對圍繞事實的具體生活情境的反應在很大程度上會左右案件的結果。法律是一種規(guī)則體系，同時也是一種意義體系。法律規(guī)則不會等在那里自動地適用于案件，法之所以是“活法”，正是緣于其意義的釋放。法律適用是一個“法之意義”釋放和加工的過程。在現(xiàn)代法治國家，法律意義的釋放主體是法官，無怪乎霍姆斯說，法律是“對法官實際上將要做什么的預測”。如果我們承認個案對于規(guī)則的特殊性，那么我們也要承認法官的個人價值立場及見解在其判決形成過程中的重要性，那些在社會化過程中獲得的經(jīng)驗（包括“政治的、經(jīng)濟的和道德的偏見”），是其判斷的入門。可以說，法官的判決歸根結底是他整個生活歷程的產(chǎn)物。（《法律之門》，第33頁。以下引自本書的內(nèi)容只標明頁碼）我們還發(fā)現(xiàn)，法官們在向規(guī)則頂禮膜拜的同時，也將既定的規(guī)則開膛破肚。與普通人對規(guī)則的踐踏相比，法官只不過是讓規(guī)則在莊嚴的司法過程中“死”得更為尊嚴。于是，傳統(tǒng)的司法裁量過程：“事實?規(guī)則）判決”，質(zhì)變?yōu)椤笆聦?態(tài)度）判決”。

二

孟德斯鳩說，法是一種理性存在。愛德華·科克說：理性是法律的生命。在西方哲學史上，理性主義與法學有著深厚的歷史淵源，正如《牛津法律大詞典》中的描述：“由于長期的自然規(guī)律思維的延續(xù)，理性已成為法律思想史的重要因素。盡管自然主義法學派僅將理性特征賦予人類理性的自然法，但自然法和實在法并不是截然分開的，人們在進行現(xiàn)實立法的過程中，其立法原則也蘊涵著理性，并將它作為自己的評價和倫理基礎?！保ā杜＝蚍▽W大詞典》，中譯本，光明日報出版社，1988年版，第751頁。）然而，日常生活中人們的守法行為與其說來自于法律理性魅力的感召，倒不如說有賴于法律背后的暴力支撐；或者，至少我們可以這樣說，在普通人對法律的認知中，暴力因素是一個值得人們高度警戒的“雷區(qū)”。盡管法律暴力一向遭受人們的質(zhì)疑，但是沒有暴力支撐的法律，就好像沒有武裝的戰(zhàn)士一樣，失去了勝利的保障。法律暴力即使在最常見的司法過程中也發(fā)揮著作用。審訊過程好像是一次次文明的對話，然而，這種“交談”作為法律暴力實施的前提條件，本身即是暴力的運用，它為法律暴力的實施尋找正當合理的理由。我們可以對法律暴力的受害者表示某種同情，而我們又不得不承認：恐怖的平衡在某種意義上正是我們所期望和渴求的那種公正。因此，法律暴力“不是對它力量的頌揚，而只是不得不予以容忍的一個因素，一個難以解說的因素。”（Michel Foucault? Discipline and Punish? The Birth of the Prison ?New York? Vintage? 1979?? p．9．）

亞里士多德說，“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序?！狈梢?guī)則的普遍性、明確性、連續(xù)性的特點在很大程度上限制、對抗著混亂和無序。“正如人們所知，社會生活中的秩序所關注的是建立人類行動或行為的模式，而且只有使今天的行為等同于昨天的行為，才能確立起這種模式。如果法律對頻繁且雜亂的變化不能起制動作用的話，那么其結果便是混亂不堪，因為無人能夠預知明天所將出現(xiàn)的信息與事件?！保‥·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社，1987年版，第314頁）然而，在現(xiàn)實中，法律一般是指一種司法體系，而秩序是指一種行政體系、一種國家的特殊秩序，典型地被看作一種等級秩序。這種權威性等級秩序保障規(guī)則從權力的頂端逐級向下貫徹而得以實施。但是，在很多場合，法律的實施并非利用這種縱向權力模式，而是橫向權力模式，它意味著：一個人不能在制度上控制其他人。比如，近期在全國各級法院中流行的“司法公正，一心為民”的口號，正是橫向權力模式在法律實施中的表達。所以，米歇爾·?？抡J為，“法律和秩序的調(diào)和，一直是那些人的構想，而現(xiàn)在必定還是一個夢想。法律與秩序是不可調(diào)和的，當你努力這樣做的時候，它僅僅表現(xiàn)為這樣一種形式：將法律結合到國家的秩序之中?！保ǖ?74頁）

法治常被理解為“法律的統(tǒng)治”，法治政府則是“規(guī)則的政府而非人的政府”。翻開法律思想史，關于法治的定義比比皆是。在對法治的通常理解中存在一個前提預設：法律是自然的。像其他自然規(guī)律一樣，法律是社會中的固有部分，社會必須尊重法律的運行。然而，這一前提預設面臨的難題是：法律不同于其他自然規(guī)律，它要求用人的努力來維持其存在，而其他自然規(guī)律則不依賴于人而獨立存在。法律，非人創(chuàng)造則不能誕生，非人實施則不能運行。正如費孝通先生所言，“法治的意思并不是說法律本身能統(tǒng)治，能維持社會秩序，而是說社會上任何人的關系是根據(jù)法律來維持的。法律還得靠權力來支持，還得靠人來執(zhí)行，法治其實是‘人依法而治’，并非沒有人的因素?！保ㄙM孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學出版社2004年版，第48頁）然而，說“法律依賴于人”同樣是有問題的。如果法律的存在和運行依賴于人，那么人應當具有創(chuàng)造和操作法律的能力，并且這種能力要先于法律而存在。如果人的本性中具備這種能力，那么法律就沒有存在的必要。由此可見，法律與人的關系，就如同雞與蛋的關系一樣存在循環(huán)。

三

對司法過程的理論想象無法掩蓋其所面臨的困境。

司法過程在理論上是法官“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的裁量過程。在這一過程中，法官所經(jīng)歷的步驟是：確定法律事實，尋找法律依據(jù)，最后通過三段論的推理得出結論。然而，心理學家所描述的常人的判斷過程卻并非如此。心理學家告訴我們，判斷的過程很少是從前提出發(fā)繼而得出結論。判斷的起點正與之相反——先形成一個不確定的結論；一個人通常是從這一結論開始，然后努力去發(fā)現(xiàn)能夠得出該結論的前提。如果他不能如愿以償?shù)陌l(fā)現(xiàn)適當?shù)恼擖c用以銜接結論與他認為可接受的前提，那么，除非武斷或愚蠢，他將會摒棄這一結論而去尋求另一結論。（第27頁）由此可見，結論（或目標）在判斷過程中占據(jù)統(tǒng)治地位。這一點在律師的思維方式中比較明顯。結論對律師來說不再是一個選擇性問題。律師為其委托人的利益工作，因而就必須從確保其委托人勝訴的結論（目標）出發(fā)來剪裁、組織案件事實，以便能夠從他所渴求的結論（目標）倒推出他認為法庭樂于接受的某個大前提。既然法官是人，他的思維方式也應當不會違背這種常人的思維方式。哈奇遜法官以其切身體驗告訴我們：“法官作出決定，的確是通過感覺而不是通過判斷，通過預感而不是通過三段論推理，這種三段論推理只出現(xiàn)在法庭的意見中?！保ǖ?9頁）“在感覺或‘預感’自己的判決時，法官的行為精確地與律師對案件的處理相一致，只有這樣一個例外：律師已經(jīng)在其觀點中預設了目標——為委托人贏得訴訟——他僅搜尋和考慮那些確保他走在自己所選擇的道路上的預感，而法官僅負有漫游著去作出公正判決的使命，他將沿著預感引導的道路前行，無論到達哪里……”（第29頁）法官在司法裁量過程中所運用的法律論證方法，也明顯說明了“結論（目標）的統(tǒng)治地位”。法律論證的本質(zhì)特征是：一方面，具體的判決發(fā)生在論證之前，另一方面，須對判決進行論證。由此可見，實際的判決過程似乎應當是：“確定問題→設定目標→尋找選擇方案→評價選擇方案→落實一個選擇方案”。在整個過程中，法官的主要工作是：想象可能的案件判決方案，以便落實一個最佳的選擇方案。

司法裁量過程在理論上是法官運用各種法律方法形成案件判決的過程。本杰明·卡多佐在其《司法過程的性質(zhì)》一書中，從分析一個司法判決得以形成的方法入手，描述了法官在審理案件中選擇、平衡與應用各種法律方法以得出判決的整個過程。在他看來，司法過程事實上就是法官運用各種方法對不同的考慮因素進行綜合分析以“釀造”一種奇怪的“化合物”的過程。為此，他詳細闡釋了案件的各種裁決方法：邏輯方法，歷史、傳統(tǒng)和社會學方法，以及遵循先例（司法過程中的下意識因素）?？ǘ嘧舻呢暙I在于，為現(xiàn)代法律的內(nèi)在矛盾提供了技術性的解決方案。毫無疑問，一位司法技藝嫻熟的法官更容易切中法律問題的要害，然而，在司法過程中，一旦技藝和工藝占了統(tǒng)治地位，就會導致文牘主義的結果——對于所有遭遇這一結果的人來說，這都是一件可悲的事情。正如法國法理學家Jacques Ellul所言：司法要素（主要指組織機構）已不再承擔尋求正義或者以任何方式創(chuàng)制法律的責任，它承擔適用法律的責任。這種作用能夠純粹是機械的，它不需要哲人或者有正義感的人，它所要的是一位優(yōu)秀的技師，他明了技術原理、揭示規(guī)則、法律術語，以及推演結論和發(fā)現(xiàn)答案的方法。但是法律人有著某種顧慮，他們無法做到從法律之中完全剔除正義而又不使良知感受痛楚。（第53頁）正義感對法律人來說至關重要，“法官的良心是社會正義的最終保障”（西方法諺）。在司法裁量過程中，正義感促使法官對所有相關的材料都必須審慎地進行整理、篩選和檢視，也許這一切不足以影響案件的最終判決，但卻迫使法官必須使自己的判決免于任何可能的錯誤。所以，柏拉圖主張，一個好的法官一定不是年輕人，而是年紀大的人。因為只有年紀大的人才懂得正義是怎么回事。（柏拉圖：《理想國》，第119頁，商務印書館1997年版）

抗辯式審判方式在理論上更符合司法的中立性和被動性?？罐q式過程的邏輯預設是，“真理越辯越明”，在案件雙方都尋求勝利的“對抗”中，裁判機關能夠發(fā)現(xiàn)更多的事實。然而，在充滿火藥味的庭審中，我們也許會離真相越來越遠。法官所確定的法律事實是在法定范圍內(nèi)認可的并為一些證據(jù)所支持的事實，也就是說，“法律事實并不是自然生成的，而是人為造成的……它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構設出來的，總之是社會的產(chǎn)物?！保ā裁馈晨死５隆ぜ獱柶潱骸兜胤叫灾R：事實與法律的比較透視》，載梁治平《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1994年版）那么，證人所提供的證據(jù)是否可信？就證人而言，“陌生的環(huán)境及其伴隨的焦慮和匆忙，證人可能受到的哄騙或威嚇，缺乏足以喚起可以澄清每一難題的那些回憶的提問，以及交叉詢問所造成的混淆……都可能引發(fā)重要的錯誤和忽略。”（第451頁）就律師而言，法庭不是他的主人，他的忠誠只針對他的客戶。盡管法律確實要求律師盡其官方職責，但這一職責就是將自己奉獻于客戶。在激烈的庭審對抗中，律師職業(yè)的道德觀發(fā)生了質(zhì)變：正義在于對你的友人為善而對你的敵人為惡（蘇格拉底）。盡管法律不允許律師在法庭上編造謊言，但是不說不利于自己當事人的話卻是他的義務；盡管律師明知自己的當事人有罪，但是他還是要挖地三尺般地去尋找辯護理由，事實上，為了實現(xiàn)每一個人的辯護權，為了使律師更愿意承接案件，法律不得不將案件是否有理的問題模糊化，也就是說，“不清楚案件是否在理的，不是律師，而是法律”（第444頁）。英美法學家經(jīng)常以一種類似市場競爭的方式來比喻庭審過程中的證據(jù)確認——“在這一過程中，法官聽信誰的證據(jù)，聽信多少，就如同是一位顧客，而訴訟雙方或他們的律師就如同推銷產(chǎn)品的廠家極力要在法庭這個‘市場’上向其預期的顧客（法官）推銷他們的產(chǎn)品；這種競爭被假定為會產(chǎn)生最好的結果?！保ㄌK力：《關于抗辯制改革》，載于《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版）如果事實的確如此，那么庭審是令人反感的，因為它意味著對人、財、物等資源的實際占有將成為左右有利證據(jù)的重要因素。

現(xiàn)代高新技術正大踏步地向法庭走來，庭審過程因此而增加了許多高科技因素?？茖W必然使審判過程做到準確無誤嗎？如果是這樣，那么實驗室比法庭更適合于解決社會糾紛，科學人士所擁有的特殊技術使他們比法官更有資格評價事實、意圖或動機之類的法律問題，由此證明自動售貨機式的糾紛解決方法是可行的。然而，捫心自問，我們是否真的愿意廢棄法官、法院，而代之以科學技術的診斷來處理社會問題？“公眾本能地期待司法運作不僅僅是為了引出真相和適用法律，而且還要滿足社會和共同體其他的價值?！保ǖ?05頁）在接受科學技術的診斷時，人便失去了他的主體性，這意味著他不得不承受科學技術對其意志及其他隱秘的侵犯?！懊恳患夹g都磨蝕了人的尊嚴，它所導致的不尊嚴即使未成為流行病，至少也成為了傳染病?！保ǖ?05頁）盡管我們傳統(tǒng)的司法模式存在著許多不盡人意的地方，但在其前行的每一步都沒有將對人的尊嚴的忽視視為理所當然之事。然而，畢竟，尊嚴與真相的天平如何傾斜，終歸要有賴于一個社會是選擇效率還是選擇自由。